[8]这不仅仅是增加了一种分类,更大的意义在于:之一,由于某一个行业法跨多个传统的部门法,比如新闻与传媒法,就涉及到宪法的言论自由、行政法中的新闻传媒业管理、民事侵权法和刑法上的非法出版罪,或者在一部领域法如《土地法》《草原法》《森林法》中,并行存在行政法、民法、环保法的不同规范,甚至某类关系如医患关系也是跨不同法的,如民法、消费者权益保护法。
无私剑之捍,以斩首为勇。名者,上下之所同道也。
[19]而法治是离不开道的,守成理,因自然,祸福生乎道法,而不出乎爱恶……固道全法,君子乐而大奸止。[65] 荀子的思想更深刻些,他从他的性恶论中开出道来:今人之性恶,必将待师法然后正,得礼义然后治。但是,不能弄清权利的真正来源,不能理解权利的相对性和对立性,权利与法的关系可能难以清楚地界定。[30]他甚至还有些许悲观:道不行,乘桴浮于海。法家的先驱人物管子把道看作一切制度都必须遵循的,是管理国家和人民的大经。
但它是春风化雨的,循循善诱的,让人心生向往的,切不可强制推行。况且在人性善恶之间,还有一个人性非善非恶的广大区域,是人类社会的基本面,善恶难撼其动。然而,倘若各执一偏,礼义仁政恐堕为虚与委蛇,甚至姑息养奸。
维护道德与权利的正常行使,是法律的内容性规范。[67]这里要说明一点,荀子作为儒家中人,虽持性恶论,也主张以法制对治之,但总带有浓厚的儒家色彩,更强调礼义仁政,这既可以从上引的两段话得到说明,更可以从荀子的其他论述中加以证之。我们这里采用实用主义的态度,把它们都认为是诸子的作品,堪称经典。问题远没有解决,而且造成中国儒学几千年来的一大公案。
当道德和权利受到侵害,处于恶的对立时,就需要法律加于对治。这不正说明法律是对人性中恶的行为的制裁和规范吗?反之,同样不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,只要不被违背,只要不处于恶的对立中,就用不上法律,就不会上法庭。
我们还是让古人来回答吧:曷谓一?曰:执神而固。我们曾经说到,随着商品交换的出现,人们的消费(或欲望)有了无限发展的可能,而人们的生产能力则又是有限的,这将导致人们对货币(或利益)的无限追逐。托马斯·阿奎那的正义直指公共幸福,更看重整体利益和社会利益。如果认同我们以上对人性的分析,再来理解《中庸》里关于道的思想,可能会有豁然开朗、一以贯之的酣畅。
法律所对治的人性之恶,高度概括地说只有两类特征:一、人与人之间处于恶的对立。(德)黑格尔著,贺麟译:《小逻辑,》第278-279页,商务印书馆1980年版, 原文在黑体字下是重点号,我们这里把它改成黑体字。失天之度,虽满必涸,上下不和,虽安必危。韩非也承认道的普遍性,并认为圣明的君主是可以掌握它的:道者,万物之始,是非之纪也。
欲以德治矫正法制之失,虽有一定的正面效应,然终贻越俎代庖之讥。善和恶是相对的,它们表现在人们的社会关系中。
韩非作为法家的代表性人物,强调法治无可厚非[21]。这就是说,人性是天生的,遵循人性、引领人性即是道,对道的把握需要学习,需要实践。
孔子说,道之所以不能实行,我知道其中的缘故,有智识的人做过头了,愚笨的人又做不到。欲王天下,而失天之道,天下不可得而王也。亚里士多德对正义似乎没有严格的定义,在正义与法的关系中陷入了循环论证。孔子说:君子道者三,我无能焉:仁者无忧,智者无惑,勇者无惧。和是人类社会最普遍的法则。以为可而道之,知所必出也。
[71]他甚至把法制推到了极端,认为除了法制,其他的都不重要:故明主之国,无书简之文,以法为教。度量信,则伯夷不失是,而盗跖不得非。
曷谓中?曰:礼义是也。[25]道之以德,齐之以礼,有耻乃格[26]等论述来看,孔子的治国之道就是忠恕、仁义、礼德。
这种互相转化是思想最重要的规定之一。[37]这个道是什么呢?孟子道性善,言必称尧舜。
[59] 或许有人会说,我们讲道是一,一是道,一于人性,一于民本,是牵强附会,是强为之说。参见康德著,苗力田译:《道德形而上学原理》,上海世纪出版集团2012年版,第二章,注(11)。哪一个更接近客观真实呢?如果采用孟子的观点,问题简单得多:人的本性就是善的,只要保持人性的本真,并把这种善发散出来,就是道。[23]结合君子务本,本立而道生。
[11] 人故相憎也,人之心悍,故为之法。[46]如此通透达观的思维,环顾中外,同时无有其匹者[47]。
但是,儒家的孟子与荀子,对人性的理解趋向于两极,一主性善,一主性恶,在政治施为上孟子主张行仁政,荀子主张礼法兼用,而到了荀子的学生韩非那里,完成了儒家向法家的转化。二者都以人性为基,都有深厚的社会底蕴,在中国历史上都曾各占擅场,则又各失其偏,只是在经历春秋战国的急剧动荡之后,二者开始合流,自两汉以降,阳儒阴法、王霸道杂之成为国家治理的主流。
而王阳明的心学、良知说,更是直接取材于孟子,其极端的主观性,在当时已经产生流弊,深受学者垢病。[3] 《管子·心术上》 [4] 《管子·白心》 [5] 《管子·心术上》 [6] 《管子·心术上》 [7] 《管子·心术上》 [8] 《管子·心术下》 [9] 《管子·心术下》 [10] 《管子·形势解》 [11] 《管子·枢言》 [12] 《管子·枢言》 [13] 《管子·君臣下》 [14] 《管子·形势》 [15] 《韩非子·主道》 [16] 《韩非子·扬权》 [17] 《韩非子·诡使》 [18] 《韩非子·解老》 [19] 《韩非子·守道》 [20] 《韩非子·大体》 [21] 法家的法治在中国古代主要指刑法,而社会伦理和民事纠纷等方面则是由礼制来约束的,法家只强调法治,反儒非礼,难免偏颇。
道也者,不可须臾离也。这二者混合在一起,让人类社会上演了征战杀伐、利益攘夺、诡谲多变的文明史诗。这是法治的主要特征,也是法治与其他社会治理的主要区别。他矻矻以求,不能见容于诸侯。
遵循荀子的思路,人性本恶,逐利、疾恶、喜耳目之欲、有声色之好,是人之天性。视人性恶为社会生活的重要内容,也有很强的针对性。
它之所以以暴力为手段,是因为很多人性恶是以暴力来实施的,非暴力不能制衡暴力,这有以暴制暴的意谓,另则,人性恶的实施是主观的、强制的、非对立统一的,也只有强制性的力量方能加以矫正。这是非常了不起的政治智慧,用我们的话语系统来说,他已经认识到了政治有其客观规定性,并力求在这一规定性下来实现主客观的统一。
(《论语·述而》 [52] 《孟子·尽心上》 [53] 这是一个大题目,需专文论述。这两类道虽有区分,却又是统一的,管理国家要行仁政,而管理者首先要是仁德之人,二者统一在国家的政治制度中。